Recht & Technik
Huber | Berchtold Rechtsanwälte

P/18_11-12/Forum/VgR/Wenn das Berufsrecht die Auftragserteilung verhindert

Berufsrecht

Vergaberecht

Ziviltechnikergesetz

ZT-Befugnis

Gesellschaft

Bietergemeinschaft

Arbeitsgemeinschaft

Koalitionsverbot

 

Wenn das Berufsrecht die Auftragserteilung verhindert

(Architektur & Bau Forum 11-12/2018, Seite 20 – Architektur & Bau Forum/Wirtschaftsverlag)

Nicht selten übersehen Ziviltechniker, dass sie sich mit einer aufrechten ZT-Befugnis nicht gleichzeitig mit einem Gewerbetreibenden “vergesellschaften” dürfen.

Die Ausübung eines Gewerbes, das eine Tätigkeit zum Gegenstand hat, die auch zum Befugnisumfang des Ziviltechnikers gehört, hat sogar ein unverzügliches Ruhen der ZT-Befugnis zur Folge (§ 14 Abs 7 ZTG). Gemäß den berufsrechtlichen Bestimmungen sind Ziviltechniker auch im Rahmen ihrer Fachgebiete zu keiner ausführenden Tätigkeit berechtigt; dies soll insbesondere zur Vermeidung von berufsrechtlich unerwünschten Interessenskonflikten beitragen. Die Trennung von Planung und Ausführung ist ein zentraler Grundsatz des Ziviltechnikergesetzes.

So ist zum Beispiel die Bildung einer Bieter- bzw Arbeitsgemeinschaft zwischen Ziviltechnikern und facheinschlägigen Gewerbetreibenden nur zulässig, wenn Letztere zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt sind (§ 21 Abs 3 ZTG; zB Koalitionsverbot zwischen Architekt und ausführendem Baumeisterbetrieb). Das Koalitionsverbot soll die Trennung zwischen Planung und Ausführung schaffen. Dabei kommt es nicht darauf an, in welchem Umfang der Gewerbeinhaber das Gewerbe tatsächlich ausübt. Bei der Beurteilung, ob ein Verstoß gegen das Koaltionsverbot vorliegt, wird allein auf die eingeräumte Gewerbeberechtigung abgestellt. Mit der ausführenden Gewerbeberechtigung könnte der Gewerbeinhaber jederzeit dieser gewerblichen Tätigkeit nachgehen. Berufsrechtlich verboten ist es ebenso, wenn facheinschlägige Gewerbetreibende (zB auch Geschäftsführer oder auch “nur” leitende Angestellte) als Gesellschafter einer Ziviltechnikergesellschaft auftreten (§ 26 Abs 2 ZTG). Es soll nicht möglich sein, dass dieselbe Person sowohl im Gewerbe als auch im freien Beruf des Ziviltechnikers tätig sein kann und unerwünschte Abhängigkeitsverhältnisse entstehen.

Mag die Verletzung von berufsrechtlichen Vorschriften im normalen Wirtschaftsleben bedeutungslos sein, in der öffentlichen Auftragsvergabe ist die wirtschaftliche Auswirkung immens und führt zum Verlust jeglicher Chance auf den Auftrag. Wer seine berufsrechtlichen Vorschriften verletzt, kann sich schließlich Vorteile verschaffen, die rechtschaffende Mitbewerber nicht haben. Für einen Ziviltechniker können daher die berufsrechtlichen Vorschriften zur Fußangel im Vergabeverfahren werden. Das Berufsrecht kann in letzter Sekunde und unverhofft einer Auftragserteilung in die Quere kommen. Verletzt ein Bieter die berufsrechtlichen Vorschriften, ist der öffentliche Auftraggeber gezwungen, sein Angebot mangels Eignung aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden. Dies wurde von der Rechtsprechung im Hinblick auf das Koalitionsverbot gemäß § 21 Abs 3 ZTG wegen unzulässiger Bildung von Bieter- bzw Arbeitsgemeinschaften mehrfach bestätigt (zB VwGH 30.06.2004, Zl 2002/04/001).

Für den Fall, dass berufsrechtliche Beschränkungen im Zuge der Angebotsprüfung übersehen werden, können unterlegene Mitbewerber diese Problemstellung im Zuge eines Vergabekontrollverfahrens erfolgreich aufzeigen. Daher schlägt das Berufsrecht dort zu Buche, wo man es nicht erwartet (im Vergaberecht), und die wirtschaftlichen Auswirkungen sind bedeutend höher als erwartet (Verlust eines Auftrages).

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