Recht & Technik
Huber | Berchtold Rechtsanwälte

P/17_12/RPA/VgR/Preisanpassung

Vergaberecht, Preisanpassung, Vertragsanpassung, Vertragslaufzeit, apa pressetext, CAS succhi di frutta

Art 72 Abs 1 lit a RL 2014/24/EU, § 99 Abs 1 Z 4 BVergG, § 108 BVergG

Sandro Huber, RPA

 

 

preisanpassung ohne Preisanpassungsmechanismus

(LVwG Salzburg 04.08.2017, 405-5/31/1/18-2017 = Huber in RPA 2017, 371 Zeitschrift für Vergaberecht/Verlag Österreich)

„Lieferung von Schulmahlzeiten für Schülerinnen und Schüler der städtischen Pflichtschulen“ (Feststellungsverfahren)

Sachverhalt

Die Stadtgemeinde Salzburg hat als gesetzliche Schulerhalterin für Pflichtschulen im Jahr 2007 einen Lieferauftrag über die „Schulmahlzeiten für Schülerinnen und Schüler in den städtischen Pflichtschulen“ in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich vergeben. Es handelt sich um einen Lieferauftrag auf unbestimmte Zeit. Mit der Zuschlagserteilung am 01.06.2007 gilt ein Preis pro Menü von EUR 2,45 (exkl USt) als vereinbart, ebenso eine Festpreisperiode von drei Jahren ohne einen Preisanpassungsmechanismus für allfällige Folgejahre.

Im Feststellungsantrag brachte die Antragstellerin vor, dass aufgrund der langen Auftragsdauer zwingend wesentliche Vertragsanpassungen erforderlich wurden. Zum einen sei eine „einvernehmliche“ Preisanpassung ohne Vereinbarung von Preisumrechnungsmodalitäten zum Vorteil der Auftragnehmerin erfolgt und zum anderen führten Änderungen in der Leistungserbringung, insbesondere durch Zusammenlegung von Schulstandorten, zu einem wirtschaftlichen Vorteil in der Logistik der ursprünglichen Auftragnehmerin.

Die Preisgestaltung wurde in der Ausschreibung aus dem Jahr 2007 wie folgt vereinbart: „Die angebotenen Preise verstehen sich als Festpreise für 3 Jahre ab Vertragsbeginn. Nach Ablauf dieser Zeit können die Preise nur im gegenseitigen Einvernehmen geändert werden. Die Preisänderung ist bis 31. Mai des laufenden Jahres geltend für das Folgejahr. Die Preisänderung ist schriftlich bekannt zu geben.“ Eine Preisumrechnungsmodalität war somit nicht vereinbart; die Preise wurden deshalb zwischen der Auftraggeberin und der Auftragnehmerin individuell und „einvernehmlich“ angepasst. Die erste Preisanpassung erfolgte nach drei Jahren (2010), angeblich in Anlehnung an den Verbraucherpreisindex. Als Basis für die Preisanpassung wurde der Zeitpunkt der Angebotsabgabe herangezogen. Danach erfolgte eine jährliche Preisanpassung. Insgesamt hat sich der Preis pro Menü seit Zuschlagserteilung von EUR 2,45 (exkl USt) auf bislang EUR 3,13 (exkl USt) erhöht. Dies entspricht einer Preiserhöhung von rund +28%.

Aufgrund der Veränderung von örtlichen Gegebenheiten (Zusammenlegung, Verlegung, Neubau von Pflichtschulen) mussten Anpassungen an die Leistungserbringung erfolgen. Durch die Zusammenlegung von Pflichtschulen erspart sich die derzeitige Auftragnehmerin Anlagen zur Aufbewahrung und Zubereitung von Speisen. Darüber hinaus haben sich seit der Beauftragung im Jahr 2007 aufgrund neuer Erkenntnisse in der Ernährungswissenschaft Veränderungen im mehr als zehn Jahre alten Speiseplan ergeben (zB Änderungen gemäß Verordnung [EU] 1169/2011 „Kennzeichenverordnung“, vegane und vegetarische Anforderungen seitens der Bezieher, Veränderungen von kulturellen und ethnischen Anforderungen an die Speisenzubereitung etc). Bei all diesen Änderungen handelt es sich nach Ansicht der Antragstellerin um kalkulationsrelevante Änderungen der Leistungserbringung und es ist nicht auszuschließen, dass ein Mitbewerber ein wirtschaftlich günstigeres Angebot legen kann.

Diese nachträglichen Änderungen des Vertragsinhalts, insbesondere des Preises als essentialia negotii und die wesentlichen Änderungen des Leistungsinhalts in den vergangenen zehn Jahren Vertragslaufzeit, hätten zu einer Neuausschreibung führen müssen. Die direkte Weiterbeauftragung der Auftragnehmerin war nach Ansicht der Antragstellerin, insbesondere im Hinblick auf die Rsp des EuGH zur Frage der Zulässigkeit nachträglicher Vertragsänderungen (insb EuGH 19.06.2008, C-454/06, pressetext) rechtswidrig und stellt eine unzulässige Direktvergabe dar.

Aus der Begründung

[Zur Preisanpassung:]

In der Ausschreibungsunterlage, insbesondere den Vertragsbestimmungen dazu, ist jedenfalls unstrittig festgelegt worden, dass nach Ablauf von drei Jahren der Angebotspreis einvernehmlich angepasst werden kann. Dass dies in Form der Preisanpassung in Anlehnung an den Verbraucherpreisindex erfolgte, ist jedenfalls handelsüblich, marktüblich und keinesfalls überzogen oder unterhalb einer notwendigen Preisanpassung. Sofern also die ggst Regelungen der Preisanpassung in den Ausschreibungsunterlagen als unzureichend für eine Anpassung nach dem VPI moniert wurden, konnte dies vom Senat nicht so erkannt werden.

[Zur Änderung des Leistungsinhalts:]

Zu der von der Antragstellerin monierten Fixierung der Standorte der zu beliefernden Schulen hat sich im Verfahren herausgestellt, dass die Angabe der Standorte lediglich eine Schätzung der bestellten und auszuliefernden Speisen an den jeweiligen Orten darstellen sollte und nicht darüber Auskunft gegeben hat, dass genau an diesen Standorten die Lieferung der Schulmahlzeiten erfolge. Die Antragstellerin ist bei dem Vorbringen davon ausgegangen, dass alle (34) Pflichtschulen in der Stadt Salzburg für welche diese Schulerhalter ist, mit der ggst Verpflegung zu beliefern sind. Richtigerweise sind 2007 in den Ausschreibungsunterlagen 24 Standorte genannt worden und im Jahr 2017 werden 22 Standorte beliefert. Die genannten Schulstandorte in den Ausschreibungsunterlagen 2007 haben sich nur dadurch verändert, dass an zwei Schulstandorten die Speisenausgabe zusammengelegt wurde. Mengenmäßig ist daher die Lieferung der Schulmahlzeiten unverändert geblieben und hat die Zusammenlegung für die Lieferung des Auftragnehmers keinen etwaigen Vor- oder Nachteil mit sich gebracht und ist daraus eine Ausweitung oder wesentliche Änderung des Vertragsinhaltes bzw des momentanen Lieferinhaltes im Vergleich zum Jahr 2007 nicht erfolgt. Weiters hat die Antragstellerin moniert, dass durch die Zusammenlegung ein wirtschaftlicher Vorteil des Auftragnehmers entstanden sei. Einerseits, weil die bereitzustellenden Kühl- und Wärmegeräte beim Auftragnehmer eingespart werden können und andererseits, weil dieser nicht mehr vier, sondern nur zwei Schulen anzufahren hat. Die Auftraggeberin erläuterte dazu plausibel, dass keine Ersparnis bei den bereitzustellenden Geräten vorliegt, zumal durch die Zusammenlegung zwar nur an einer Schule aber dadurch nicht weniger Speisen zu kühlen oder erwärmen sind und die Gerätschaften dann an einem Standort verwendet werden. Der Geschäftsführer der mitbeteiligten Partei erläuterte in der Verhandlung, dass die Ersparnis in der Logistik durch die Zusammenlegung von zwei Schulstandorten marginal ist, zumal der LKW aus St. Pölten oder Wien anfährt und dann in Salzburg die Runde der Auslieferung einmal wöchentlich fährt.

Zusammengefasst konnte daher die von der Antragstellerin beantragte Feststellung, dass die Durchführung der Vergabe ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig war, nicht getroffen werden, weil die ggst monierten Änderungen des Leistungsinhaltes nicht oder nicht wesentlich – jedenfalls im Sinne der Rechtsprechung (vgl VwGH 2012/04/0070) keine substantiellen Änderungen der Bedingungen des Leistungsgegenstandes, die wesentlich andere Angebote oder einen stark veränderten Bewerber-oder Bieterkreis für den Abschluss zur Folge gehabt hatten – beinhaltet haben und daher die geforderte Neuausschreibung des Lieferauftrages nicht geboten war.

Hinweis für die Praxis

Sollte dieses Erkenntnis des LVwG Salzburg im Rechtsmittelweg bestätigt werden, müsste jedem öffentlichen Auftraggeber daran gelegen sein, unbefristete Dienst- oder Lieferaufträge mit Festpreisperiode und unbestimmter Preisanpassung für die Zeit danach zu vergeben. Eine solche Vorgehensweise dürfte auch bei sattelfesten „Haus- und Hoflieferanten“ breite Zustimmung erhalten. Aus Sicht eines Bieters ist diese Art der Vergabe dann vorteilhaft, wenn man sich sicher sein kann, dass ein günstiger Angebotspreis im Nachhinein durch individuelle Preisanpassungen wieder zu einem wirtschaftlichen Gesamtergebnis führt.

Mit der Möglichkeit einer späteren einvernehmlichen Preisanpassung (außer Konkurrenz) ist eine vergleichbare Kalkulation aller Bieter schlicht unmöglich. Jeder Bieter wird wirtschaftlich damit kalkulieren, wie er nach Ablauf der Festpreisperiode gemeinsam mit den zuständigen Vertretern des öffentlichen Auftraggebers die Preisanpassung bestmöglich vollziehen kann. Bei derartigen Preisverhandlungen außer Konkurrenz sind objektiv nachvollziehbare und später überprüfbare Entscheidungen kaum zu finden; ganz anders als in einem wirtschaftlichen Wettstreit eines öffentlichen Vergabeverfahrens. Insofern wird bei gewünschten Lieferanten eine auffallende Nachgiebigkeit in den Vordergrund treten und eine Preisanpassung alleine auf den guten Erfahrungen begründet werden können. Es handelt sich daher nach der einvernehmlichen Preisanpassung nicht mehr um einen durch den Markt geprägten Preis. Je nach gemeinsamer Interessenslage der Vertreter des öffentlichen Auftraggebers und des Auftragnehmers wird ein willkürlicher Preis das Ergebnis sein.

Das ehemals gängige Privileg des „Hoflieferanten“ drängt sich bei kritischer Betrachtung dieses Erkenntnisses durchaus auf. Denn gerade diese Marktanbieter werden wiedererschaffen, wenn abgeschlossene Verträge außer Konkurrenz einvernehmlich im Angebotspreis (!) angepasst werden dürfen. Der Rechtsschutz konkurrierender Bieter wäre damit gänzlich ausgeschaltet. Die europäische Rechtsprechung hat bereits lange Laufzeiten bei Rahmenvereinbarungen bzw Rahmenverträgen unter vergaberechtlichen Aspekten kritisch betrachtet; umso kritischer müssten einvernehmliche Preisanpassungen gepaart mit einer langen Vertragslaufzeit gesehen werden.

Als Fazit gilt nunmehr: Wer als öffentlicher Auftraggeber langfristige Verträge mit nachträglich einvernehmlicher Preisanpassung vergibt, hat gute Chancen seinen Wunschanbieter zu erhalten. Denn dieser wird mit einem günstigen Preis und der Hoffnung auf einen später lukrativeren Preis (im Wege des „guten“ Einvernehmens) zumeist als Billigstbieter hervorgehen können. Wer als Auftragnehmer daher ein gutes Einvernehmen mit den entscheidenden Vertretern des öffentlichen Auftraggebers vorweisen kann, wird künftig bei langfristigen Verträgen „Kampfpreise“ anbieten können. Nach Ablauf der Festpreisperiode können einvernehmliche Preisanpassung wieder zu wirtschaftlichen Gewinnen führen.

Ein derart schillerndes Vergabeverfahren erinnert an einen Regenbogen, wobei an dessen Ende tatsächlich ein Goldtopf für den „richtigen“ Bieter steht.