„Bestandsfestigkeit“ von Auftraggeberentscheidungen?
RPA 2025, 301
LVwG Wien, 02.06.2025, VGW-123/077/6828/2025 in RPA - Zeitschrift für Vergaberecht (Verlag Österreich)
Sachverhalt
Verfahrensgegenständlich vor dem Verwaltungsgericht Wien war ein Nachprüfungsverfahren über die Nichtzulassung zur zweiten Stufe eines zweistufigen Verhandlungsverfahrens für Dienstleistungen (Wirtschaftsprüfungen) im Oberschwellenbereich. Für die Auswahl zur zweiten Verfahrensstufe wurden Konzernabschlussprüfungen für öffentliche Auftraggeber iSd BVergG als Referenzleistungen gefordert. Die Antragstellerin legte im gegenständlichen Vergabeverfahren Referenzen über den Konzernabschluss für die Tochtergesellschaft (A* GmbH) einer öffentlichen AG (H* GmbH) vor. Diese Referenzleistungen wurden von der H* GmbH (Muttergesellschaft und öffentliche Auftraggeberin iSd BVergG) im Zuge eines öffentlichen Vergabeverfahrens ausgeschrieben. Auftraggeberin dieses Vergabeverfahrens war die H* GmbH, wobei diese von der Antragstellerin aber nicht im Referenz-Musterblatt der Teilnahmeunterlagen angeführt war.
Auf Rückfrage der Auftraggeberin teilte die Antragstellerin mit, dass die H* GmbH als ausschreibende Stelle agierte und die A* GmbH die zu prüfende Gesellschaft für den Konzernabschluss war. Daraus folgerte die Auftraggeberin, dass für das benannte Referenzprojekt keine Auswahlpunkte für die Auftraggebereigenschaft iSd BVergG zu vergeben wären. Der Antragstellerin wurde aufgrund der damit verbundenen Schlechtbewertung mitgeteilt, dass sie nicht zur Legung eines Angebots eingeladen wird.
Aufgrund dieser Mitteilung stellte die Antragstellerin vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens allerdings richtig, dass tatsächlich die H* GmbH als zweifelsfrei öffentliche Auftraggeberin gemäß BVergG den Referenzauftrag erteilt hatte. Insofern wären der Antragstellerin die hierfür vorgesehenen Bewertungspunkte für die Auswahl zuzusprechen. Die Antragstellerin hätte dann die vollständig möglichen Auswahlpunkte erhalten und wäre zur Legung eines Angebots einzuladen gewesen. Zum Beweis wurde die Bekanntmachung des vergebenen Auftrags durch die H* GmbH und die nachweislich darauf beruhende, erbrachte Konzernabschlussprüfung vorgelegt.
Das VwG Wien wies den Nachprüfungsantrag noch in der mündlichen Verhandlung ab und begründete dies damit, dass es der Antragstellerin zu eigenen Lasten gehe, wenn sie zwischen der A* GmbH, für welche sie die geforderten Referenzleistungen erbracht hat (Leistungsempfängerin), und der H* GmbH, der tatsächlichen Auftraggeberin des Referenzprojekts iSd BVergG, nicht unterscheiden könne. Aus diesem Grund sei die Entscheidung des Auftraggebers nicht zu korrigieren.
Glosse
Gegenständlich wird einer Bewerberin im Verhandlungsverfahren zur Last gelegt, beim Nachweis über Referenzprojekte einem Irrtum in der Person des öffentlichen Auftraggebers iSd BVergG (= Konzernmuttergesellschaft) und dem eigentlichen Leistungsempfänger (= das Tochterunternehmen, für welches Wirtschaftsprüfungsleistungen erbracht wurden) unterlegen zu sein. Die Antragstellerin nannte im Zuge einer Aufklärung über den Teilnahmeantrag nämlich das von der Antragstellerin geprüfte Tochterunternehmen als „formalen Auftraggeber“ und die Konzernmuttergesellschaft (= tatsächliche Auftraggeberin iSd BVergG) bloß als „vergebende Stelle“.
Das Verwaltungsgericht Wien argumentiert, dass der Auftraggeberin nicht hätte auffallen müssen, dass es sich bei der tatsächlichen Referenz-Aufraggeberin um einen öffentlichen Auftrag handelte und daher eine unrichtige Bewertung erfolgt sei. Die durch die Antragstellerin-Vertreterin – noch vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens – erfolgte Aufklärung, dass die Konzernmuttergesellschaft nachweislich die tatsächliche Referenz-Auftraggeberin war, sei unbeachtlich; selbst wenn dies durch öffentlich einsehbare Urkunden nachgewiesen werden kann. Es erscheint wenig nachvollziehbar, wenn das Rechtsschutzverfahren gemäß BVergG dem Grundsatz der materiellen Wahrheit folgt aber eine nachweislich irrtümlich erteilte Auskunft eines Bieters – sohin ein objektiv überprüfbarer Sachverhalt – irreversibel wäre.
Dennoch sieht das Verwaltungsgericht Wien in der Darstellung eines objektiv überprüfbaren (unrichtigen) Sachverhalts ein Eigenverschulden, welches dem Bewerber (der Antragstellerin) kein Recht auf eine Berichtigung der Entscheidung der Auftraggeberin gibt. Man könnte daraus ableiten, dass eine Entscheidung des Auftraggebers – auch wenn diese auf falschen Grundlagen bzw nicht auf dem tatsächlich zugetragenen Sachverhalt beruht – ohne Rechtsschutzmöglichkeit „bestandsfest“ wird. Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich insbesondere bei einer Zuschlagsentscheidung um eine nicht verbindliche Absichtserklärung, die zurückgenommen oder schlicht durch eine anderslautende Entscheidung ersetzt werden kann (VwGH 26. 4. 2007, 2005/04/0222). Die hier konkret angefochtene Auswahlentscheidung ist unseres Erachtens einer Zuschlagsentscheidung gleichzusetzen. Damit drängt sich nun folgende Frage auf: Ist ein Auftraggeber verpflichtet, eine auf einem offensichtlich unrichtigen Sachverhalt beruhende Entscheidung beizubehalten oder liegt es in seinem freien Ermessen, eine Entscheidung unter Zugrundelegung des objektiven Sachverhalts zu berichtigen? Ein Verbot der Zurücknahme einer unrichtigen Auftraggeberentscheidung lässt sich nicht ansatzweise erkennen und wäre auch nicht verfahrensökonomisch. Dem Auftraggeber die Freiheit zu lassen, eine unrichtige Entscheidung zurückzunehmen oder auf ihre „Bestandsfestigkeit“ zu beharren ist uE willkürlich und verstößt gegen die Grundsätze des Vergaberechts.
Ungeachtet der höchstgerichtlich zu klärenden Rechtsfrage ist ein Trend zu beobachten, dass Unternehmer nicht erst im Falle einer Vergabekontrolle, sondern auch schon im laufenden Vergabeverfahren eine rechtliche Betreuung benötigen, um die Vielzahl an vergaberechtlichen Hürden zu meistern, die ein Auftraggeber für die Auswahl des „besten“ Auftragnehmers errichtet. Dass ein Unternehmer den erhöhten Verfahrensaufwand auf seinen Angebotspreis zuschlagen muss, dürfte aber nur in wenigen Auftraggeber-Budgets einkalkuliert sein.